Roberto Soares Garcia
Coordenador de Litigância Estratégica do Instituto de Defesa do Direito de Defesa
Artigo originalmente publicado no portal JOTA, em 28 de dezembro de 2016.
A operação Lava-jato já conta 35 fases*. Quando amanhece o dia e não se encontra notícia de que um novo capítulo da “cruzada” se desenrola, é como se estivesse faltando alguma coisa, quase dá um vazio no peito…
A atuação das autoridades curitibanas produziu “heróis” (Sérgio Moro, Deltan Dallagnol, etc.), “anti-heróis” (os delatores) e vilões (os empreiteiros e a “classe política”); produziu, também, alguma reflexão sobre o fenômeno da corrupção, suas implicações jurídicas, e sobre o sistema político-partidário.
Uma das consequências do contexto apontado foi a apresentação pelo Ministério Público de dez propostas de modificação da legislação brasileira, com o intuito de incrementar o combate à corrupção. Reunidas num único Projeto de Lei (nº 4.850/2016), elas passam agora pelo crivo de Comissão Especial do Congresso Nacional. O objetivo do presente texto, que não se pretende exaustivo, é formular crítica às propostas, tendo como princípio o ponto de vista do direito de defesa e da democracia.
Antes de seguir, vale ter como norte durante toda a exposição que “o Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranquilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos.” (HC 95.009, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. em 6.11.2008).
As leis processual e penal servem para quê?
O Direito Penal é a arma mais forte de todo o sistema de justiça, cuja função precípua é autorizar a privação de liberdade de indivíduos pelo Estado. Num Estado democrático, o Direito Penal ganha status de garantia fundamental do cidadão contra o arbítrio estatal, já que impõe limite ao Leviatã, que somente pode atuar para punir o cidadão quando expressamente autorizado por lei específica (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” – art. 5º, XXXIX, CF).
Mais do que isso: para punir, é preciso que o Estado siga um caminho pré-estabelecido em lei (o devido processo legal, nos termos do art. 5º, LIV, da CF), que permita ao acusado o exercício amplo do direito de defesa (art. 5º, LV, da CF), de modo que, após todos os trâmites indicados, se possa ter um elevado grau de certeza a respeito da efetiva legitimidade da restrição a um dos bens maiores da vida, que é a liberdade.
Direito Penal e Processo Penal devem ser instrumentos jurídicos bastante concretos, destinados a disciplinar a relação entre Estado e indivíduo no aspecto mais sensível da cidadania, as liberdades todas, mas a liberdade de locomoção especialmente. Às vezes escapa ao observador que a legislação de matérias penal e processual deveriam dar-se com o objetivo de limitar a ingerência do Estado na vida do cidadão. Sistema calcado no prestígio à liberdade deve ser dotado de direito penal mínimo e processo penal que permita a ampla atuação do direito de defesa. Sistemas opressores da liberdade atraem direito penal amplo e processo penal voltado à limitação à defesa.
Lançadas essas notas introdutórias, diante de um decálogo (as dez propostas) e de um messias (afirmou-se que a condição do caso era pregação se faz no deserto, à moda de João Batista…), parece adequado lembrar que “manifestações de fé” e Direito (especialmente o Penal e o Processual Penal) devem ter caminhos apartados. Medidas jurídicas, em ambiente político democrático, em Estado de Direito, devem ser calcadas na razão, na ciência e na experiência.
Nesse sentido, a experiência mostra que o crime é fenômeno social, que não se extingue pela edição de leis, embora o tratamento jurídico da questão tenha reflexos importantes na realidade. Noutras palavras, a proibição legal para determinada conduta não tem o condão de extirpá-la; “matar alguém” é desde sempre crime, apenado com severas consequências, mas, apesar disso, homicídios há, e continuarão a existir enquanto houver sociedade.
De outro lado, com os dados da segurança pública do Estado de São Paulo em mãos, constata-se que, quanto maior o nível de encarceramento, menor a incidência de criminalidade violenta, o que indica que, embora a resposta penal não seja emplastro para todos os males da segurança, alguma influência tem sobre a chaga da criminalidade.
Na verdade, desde Beccaria, pode-se afirmar que, para a finalidade de buscar a diminuição dos índices de incidência criminal, quantidade e qualidade de pena são menos importantes do que a certeza da punição. Isso significa que será certa a frustração se todas as fichas forem apostadas no aumento da quantidade de pena, na imposição de obstáculos para a progressão de regime penitenciário, como instrumento de extinção da corrupção.
Isso não significa que a incriminação da conduta e a definição do script do cumprimento da pena sejam irrelevantes, mas quer dizer que penas exacerbadas e cumprimentos mais rigorosos não resolvem o problema. A corrupção de agentes públicos e particulares não sumirá, porque penas mais gravosas e cumprimentos draconianos passaram a viger.
Mas o descompasso, a desproporção no tratamento penal da corrupção com relação a outros tipos penais pode gerar a sensação de injustiça – consistente em tratar com menor rigor violações a bens e direitos mais importantes –, o que é, por definição, fatal para um sistema que se pretende de justiça.
Penas mais rigorosas são “soluções” simples (e erradas) para um problema muito complexo
A “Medida 3 – Corrupção com pena maior e como Crime Hediondo segundo o Valor” traz uma coleção de aumentos de penas para crimes praticados contra a Administração Pública, elevando, a rodo, as punições previstas para peculato, corrupção ativa e passiva, inserção de dados falsos em sistema de informação (?), excesso de exação e concussão para um mesmo patamar, de quatro a doze anos; dependendo dos valores dos desvios, chega-se à pena de vinte e cinco anos de reclusão. As penas atuais já são rigorosas: peculato, inserção de dados falsos, corrupção ativa e passiva, de dois a doze anos; concussão, de dois a oito; excesso de exação, de três a oito anos. Eis que o aumento proposto não modifica essencialmente o tratamento penal, servindo apenas ao recrudescimento do tratamento.
Mas o aumento projetado descompensa o sistema, já que há crimes contra a vida, por exemplo, a que são cominadas penas menos severas: o aborto realizado sem o consentimento da gestante tem penas cominadas de 3 (três) a 10 (dez) anos (art. 125 do Código Penal).
A tutela da vida é mais importante do que a higidez da Administração Pública. Matar um feto, sem o consentimento materno, é delito que produz resultado imediato e detém reprovabilidade moral enorme, pois ceifa a vida de inocente indefeso. Já o crime contra a administração pública não produz efeito direto tão grave, embora o discurso seja no sentido de que mata muito, pelo desvio de verbas de áreas essenciais como a saúde. Há de se manter, com o devido respeito, algum senso de proporção, o qual, porém, será perdido, se aprovado o projeto.
A hediondez projetada, por seu turno, apenas aumentará o tempo de manutenção no cárcere dos condenados. Isso porque a Lei dos Crimes Hediondos, com o passar do tempo, perdeu diversos dispositivos por declaração de inconstitucionalidade, sobrando basicamente o aumento de prazos contra o cidadão: em vez de um sexto, para a progressão de regime de cumprimento de pena passaria a dois quintos; em vez de autorização para a prisão temporária de investigado por cinco dias, renováveis por mais cinco, o lapso de encarceramento cautelar admissível seria de trinta dias, mais trinta.
É razoável combater a corrupção dando guarida a atos corrompidos?
A 7ª Proposta traz o seguinte título: “Ajustes nas nulidades penais contra a impunidade e a corrupção”. A proposta concreta é de passar a admitir no processo penal brasileiro provas ilícitas, desde que o agente público tenha agido de boa-fé ou por erro escusável, “assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada”; também serviria a prova ilícita para refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico, ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova produzida pela defesa.
Diga-se, em primeiro lugar, que a Constituição Federal veda peremptoriamente a utilização processual de provas ilícitas (art. 5º, inc. LVI), sendo evidente que não pode a lei ordinária excepcionar a regra constitucional, especialmente se a exceção se destina a prejudicar o acusado. Franquias legais para a utilização de provas ilícita esbarram no comando constitucional e não podem ser admitidas.
De outro lado, as autorizações constituem um quase incentivo à colheita de provas ilícitas por agentes públicos, bastando-lhes, para promover a lavagem da prova suja, arguir exceção de boa-fé. Ademais, se for para prejudicar o acusado pela desmoralização de sua tese de defesa, o vale-tudo estatal fica instituído. O afastamento do processo penal ético, respeitador de limites, é clarividente, independendo de outras considerações.
Interessa ainda apontar que há propostas que, aparentemente inodoras e insípidas, trazem medidas altamente prejudiciais ao Direito de Defesa. Por exemplo, a “Proposta 1 – Investimento em prevenção”, naquela que se destina à criação de regras de accountability – melhor andaria se trouxesse a expressão em vernáculo “prestação de contas” – que, em meio a medidas que obrigam as autoridades públicas a divulgarem informações e estatísticas sobre suas atividades, põem o jabuti na árvore ao indicarem que o prazo de duração razoável do processo em primeira instância será de até três anos, enquanto em segunda instância o trâmite razoável poderá chegar a um ano. Eis o Cavalo de Tróia: a partir da aprovação da norma projetada, detenções cautelares destinadas a garantir a aplicação da lei penal e à ordem pública passaram a ser admissíveis pelos lapsos mencionados, tornados razoáveis, quando, hoje, são, em regra, afirmados abusivos.
Aliás, a Proposta 6 traz um rosário de modificações na disciplina da prescrição, com o fito de estendê-la, que também não pode ser admitido.
Ao contrário do que se diz, a prescrição não se destina a privilegiar o acusado. O instituto existe para impedir a perpetuação de procedimentos investigatórios e ações penais, com o fito de impedir que a espada da atuação penal do Estado paire sobre a cabeça do indivíduo. Trata-se, assim, de imposição de limite ao poder persecutório penal estatal que não pode dormir, não pode ser moroso demais. Propor o alongamento dos lapsos significa buscar autorização para que o Estado seja ainda mais vagoroso, sem que decorra consequência pela ineficiência.
Note-se: abrigar prova ilícita e desculpar ineficiência estatal pelo alargamento (na prática) de lapsos prescricionais, em prejuízo da defesa penal de cidadão, configura admissão de atos corrompidos praticados por agentes públicos responsáveis pela persecução penal, o que fica muito mal numa lei que pretende punir a corrupção, não?
O teste de fidelid… ops!, de integridade
Na (pior) TV brasileira, o que de mais baixo há são os chamados testes de fidelidade. Basicamente, são quadros em que indivíduos comprometidos em namoros, relacionamentos estáveis, noivados ou casamentos, são submetidos ao assédio sexual de modelos divinais, sucumbindo aos encantos (mui humanamente, vale registrar). Tudo é devidamente registrado para gáudio da turba e fúria dos parceiros traídos, suportando os assediados consequências por atos praticados sob provocação mal intencionada. Do ponto de vista moral, o teste não pode valer simplesmente porque a forma de testagem é excepcional – para pedestres, Apolos e Afrodites não batem à porta sedentos por paixão… –, não servindo a julgamentos sobre o usual exercício da fidelidade.
Em sede penal, desde o século passado, o flagrante preparado (a instigação de indivíduo por autoridade pública à prática de crime) é marcado de nulidade absoluta.
Eis que a Proposta 1, item 2, pretende ver instituído o teste de integridade de funcionário público: “Os testes de integridade consistirão na simulação de situações sem o conhecimento do agente público, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública”; “os testes de integridade também poderão ser realizados pelo Ministério Público ou pelos órgãos policiais, mediante autorização judicial, em investigações criminais ou que digam respeito à prática de atos de improbidade administrativa”; e, para que não se sinta diferença relevante com os programas sensacionalistas da televisão, “a Administração Pública, durante a realização dos testes de integridade, poderá efetuar gravações audiovisuais ou registrar, por qualquer outro método, o que ocorre nas repartições públicas ou nas viaturas e nos carros oficiais, respeitado o direito à intimidade.”
Causa repugnância que medidas destinadas a combater corrupção promovam por meios imorais testagens que a nada levam. Sucumbir a tentação excepcional não indica tendência ao desvio ético usual.
De outra sorte, abrir a possibilidade de testagem submeterá o funcionário público ao terror de poder se ver atacado, a qualquer tempo, não só por “Apolos ou Afrodites” de Corregedorias, mas também a piratas éticos, dispostos a obter “provas” para se dedicarem à extorsão pura e simples.
A abertura de tamanho flanco para malfeitos, combinada com a nenhuma utilidade jurídica de eventual elemento de prova colecionado, indicam o descabimento da introdução do instituto “joão kleberiano” no direito brasileiro.
Entre a prisão desprovida de cautelaridade e o açoite convincente a distância não é tão grande
A maior Democracia do mundo aceitou a prática de detenção sem título jurídico, sem direito a habeas corpus, e “afogamentos controlados”, com o nobre intuito de combater o Terror. Pensava-se que os fins justificavam os meios. Demorou pouco para que se percebesse quão negativa foi exclusão da proteção jurídica ordinária a custodiados por autoridades americanas. Afinal, à anomalia jurídica seguiram-se cães ferozes postos a centímetros de algemados e carcereiros que urinavam em custodiados. Quando os meios são putrefatos, não há finalidade virtuosa que não se converta em vício, ainda que sejam mãos de querubins a aninhá-las.
A 9ª Proposta institui a prisão preventiva para incrementar a recuperação de produto ou proveito do crime. Noutras palavras, a intenção será prender para recuperar dinheiro.
Do ponto de vista doutrinário, misturam-se medida cautelar de natureza pessoal (que, na doutrina processual, configura-se em privação de liberdade e se destina a garantir o processo, a lei penal e ordens pública e econômica) com objetivos meramente patrimoniais (antes acauteladas por medidas que afetam direitos de propriedade, como o arresto e o sequestro de bens).
Prender-se-á para obrigar a devolução de valores. O desvio de finalidades pretendido, com a mistura de cautelares pessoais a objetivos meramente patrimoniais, permite a especulação sobre qual será, afinal, o limite: cães ferozes, afogamentos controlados ou açoite?
Pobre habeas corpus…
Como se viu, as propostas ministeriais, por diversas vezes, destinam-se a promover a lavagem de atos processuais maculados. Em Projeto de Lei que visa ao branqueamento de atos processuais ilícitos não haveria de faltar medida destinada a restringir o instrumento mor de tutela à liberdade, habeas corpus.
O item 9 da Proposta 4 traz limites ao milenar instituto, nascido em Roma, mas cantado em prosa e verso por sua construção inglesa: pretende-se limitar a impetração de pedidos que se destinem a “discutir nulidade, trancar investigação ou processo criminal em curso, salvo se o paciente estiver preso ou na iminência de o ser e o reconhecimento da nulidade ou da ilegalidade da decisão que deu causa à instauração de investigação ou de processo criminal tenha efeito direto e imediato no direito de ir e vir.”
O efeito prático será que nulidades havidas no curso do processo, atos corrompidos, portanto, deverão esperar o julgamento do recurso ordinário para serem apreciadas e, se o caso, reconhecidas.
Uma apreciação “poliana” da proposta levaria à indagação sobre qual seria a razão para postergar a declaração de nulidade desde logo constatável, permitindo a continuidade do curso processual, com prática de atos custosos que, por contaminação de origem, deverão também ser declarados nulos. Operada a nulidade, instigado o Tribunal por habeas corpus, por que vedar o saneamento imediato? Não faz sentido.
Uma análise mais próxima e muito pragmática indica a pretensão de criar fatos processuais consumados, que constranjam julgadores, evitando o reconhecimento de nulidades em favor de acusados quando quadro probatório for tendente à condenação. Eis o busílis: ao não se admitir o uso do habeas corpus para pleitear o reconhecimento de nulidade processual, o que se pretende é consolidar as nulidades que maculam o processo, para que se produzam provas contra o acusado e, assim, exerça-se sobre os tribunais a coação praticada pelo julgamento midiático antecipado. E isso lá é democrático?
O projeto, se aprovado, tende a validar ato corrompido, manifestamente nulo, pela extirpação do remédio adequado, sob o signo de combate à corrupção.
Palavras finais
Dez laudas não são suficientes para demonstrar quão descabidas são todas as medidas propostas de modificação legislativa apresentadas pelo Ministério Público. A análise detida de cada dispositivo proposto ocuparia muito mais, em aberto desvio de finalidade do trabalho presente.
Não se pode encerrar, contudo, sem ponderar que a maior cobrança a funcionários públicos e agente privados de respeito à ética não pode se dar por adoção de medidas que firam a ética.
A corrupção não acabará ex vi legis. Diminuirá quando a cultura de nosso país for intolerante com desvios, o que implica não admitir atos corrompidos ainda que estes sirvam ao combate de corruptos e corruptores. A legitimidade da atuação penal do Estado nasce do apego irrestrito às regras do jogo. Sem lisura na conduta, o Estado equiparar-se-ia ao malfeitor.
Por mais óbvio que seja, impõe-se dizer uma vez mais: o êxito de medidas que visem a combater a corrupção e demais delitos contra a administração pública será maior quanto mais o Estado e seus agentes responsáveis pelo combate ao crime respeitarem a ética e as normas que asseguram o direito de defesa. O oposto é igualmente verdadeiro.
*Nota do autor: entre a data de fechamento do texto, no mês de outubro, e sua publicação, mais 3 fases aconteceram. Sintomaticamente, em vez de 35 fases, como referido no início do artigo, foram 38 até dezembro de 2016.
