Preso Estrangeiro – Progressão de Regime
Processual Penal - Execução Penal - Habeas Corpus - Estrangeiro não-residente no país - Progressão de regime prisional - Possibilidade - 1 - Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 2 - Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis. 3 - A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal. 4 - Ordem concedida (STJ - 6ª T.; HC nº 103.373-SP; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; j. 26/8/2008; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos em que são partes as acima indicadas.
Acordam os Ministros da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de Habeas Corpus, nos termos do Voto da Sra. Ministra Relatora”. O Sr. Ministro Og Fernandes, a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG) e os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 26 de agosto de 2008
Maria Thereza de Assis Moura Relatora
RELATÓRIO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de L. U., impugnando decisão liminar em prévio Writ manejado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve decisão do Juízo das Execuções, indeferitória de progressão de regime, ao argumento de sê-lo incabível para estrangeiros em situação administrativamente irregular.
A Liminar no prévio Writ restou indeferida, a fls. 25-26, por entender a autoridade apontada como coatora não haver manifesta ilegalidade na decisão do Juízo das Execuções, que indeferiu o pedido da paciente nos seguintes termos:
“A sentenciada é estrangeira e, em regra, entendo ser incabível a concessão tanto do livramento condicional quanto da progressão ao regime semi-aberto ou aberto, para os estrangeiros em situação administrativamente irregular (...). O risco de fuga é um dos argumentos contrários à concessão do benefício. Além disso, há a impossibilidade de o estrangeiro permanecer licitamente no território nacional e exercer atividade lícita. No presente caso concreto, não há nenhuma comprovação de que a sentenciada possua alguma autorização para permanecer no país. Ao contrário, tudo indica que sua situação é irregular. Ante o exposto, indefiro o pedido de progressão ao regime semi-aberto” (fls. 30-31).
Narra a impetração que a paciente encontra-se cumprindo pena desde 9/4/2006, quando foi presa em flagrante delito, no aeroporto de ..., ao tentar embarcar para a ... com 3.830g de cocaína, tendo sido condenada a quatro anos e quatro meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, como incursa no art. 12, caput, c.c. o art. 18, inciso I, da Lei nº 6.368/1976.
Requer o impetrante que se possibilite a progressão de regime ou a concessão de livramento condicional.
Deferi a Liminar, a fls. 49-50, superando o Enunciado nº 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, para afastar o óbice referente à sua situação de estrangeira, devendo o Juízo da Vara das Execuções Criminais analisar os demais requisitos à progressão para o regime semi-aberto.
As informações foram prestadas, a fls. 57/73, noticiando-se que o Writ lá manejado não foi conhecido e que se negou provimento ao Agravo em Execução que também combatia a decisão do Juízo das Execuções. Referidos Acórdãos foram colhidos na página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Quanto ao prévio mandamus, decidiu-se nos seguintes termos:
“A Ação Constitucional de Habeas Corpus não é de ser conhecida. Com efeito, ao contrário do que afirmou o I. impetrante, o indeferimento da progressão levou em conta o risco de fuga porque, sendo a paciente estrangeira, há impossibilidade de permanecer licitamente no território nacional e exercer atividade lícita. Ademais, a ação constitucional de habeas corpus, cujo procedimento caracteriza-se pela celeridade e pela sumariedade, não constitui o instrumento jurídico-processual adequado à análise do pedido de progressão de regime prisional, máxime pela impossibilidade de melhor exame dos requisitos objetivos e subjetivos, notadamente estes últimos, nem tampouco se presta a substituir o recurso de agravo em execução, consoante a jurisprudência tem proclamado (...). Não bastasse isso, convinha à paciente, para manifestar seu inconformismo acerca da decisão que indeferiu seu pleito, valer-se do recurso específico, o que, aliás, foi por ela feito conforme informou a autoridade apontada como coatora. Sim, porque é sabido e consabido que o agravo é o instrumento processual adequado e eficiente para impugnar julgado desfavorável ao condenado que busca a progressão de regime prisional (art. 197, LEP), de sorte que, podendo-se utilizar voluntariamente desse meio, não está habilitado a valer-se da via estreita do habeas corpus para a reparação de suposto constrangimento contrário ao ordenamento jurídico. Bem por isso, o remédio heróico, nessas condições, não se há de conhecer (...). De outro vértice, vale acrescentar que a paciente deverá demonstrar que, como cidadã estrangeira, encontra-se em situação regular do ponto de vista diplomático, de sorte a poder transitar livremente e exercer atividade laboral no território brasileiro, não se afigurando apropriada a via augusta deste Writ para semelhante finalidade. Por derradeiro, dados constantes no portal do Tribunal de Justiça dão conta de que já tramita no Juízo da Execução novo pedido de progressão, recebido em 18 de abril próximo passado, o que esvazia completamente o objeto deste remédio heróico. Pelo exposto, não se conhece da presente Ação de Habeas Corpus.”
No que concerne ao Agravo em Execução, verbis:
“O Recurso não comporta provimento. Cabe registrar, de início, que a agravante, cidadã nacional da ..., viu-se presa em flagrante, processada e, ao final, condenada à pena privativa de liberdade de quatro anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, tudo em território brasileiro, pela prática de tráfico ilícito de substância entorpecente, previsto no art. 12, caput, c.c. o art. 18, inciso I, ambos da Lei n° 6.368/1976. Em que pese o brilho da argumentação desenvolvida pela agonística Defensora Pública, não lhe assiste razão. De fato, extrai-se dos Autos da Execução Penal que a agravante cumpriu o lapso temporal necessário, mantém boa conduta carcerária, em consonância com os ditames da Lei de Execução Penal. Não é menos certo, contudo, que, por ser estrangeira, cumpre-lhe demonstrar à saciedade estar legalmente autorizada a permanecer no país, bem como a locomover-se e exercer atividade laboral no território nacional, o que retira a possibilidade de o Poder Judiciário outorgar-lhe uma situação jurídica (progressão ao regime semi-aberto) para cujo efetivo gozo lhe falte capacidade jurídica. Nessa conformidade, como não consta que tenha qualquer vínculo afetivo no Brasil, poderia ela obter, v.g., a concessão de saídas temporárias? Verifica-se, então, que há impossibilidade de a reeducanda sujeitar-se ao cumprimento de condições legais próprias ao exercício pelo condenado brasileiro do benefício perseguido, máxime porque certamente não pode permanecer, residir e nem trabalhar no Brasil, em decorrência de sua situação irregular. Não bastasse isso, não há notícia nos Autos de que ela possua vínculo afetivo no país, como já assinalado, de forma que a concessão de eventual benefício certamente acarretaria - até mesmo estimularia - a frustração da própria Execução Penal pela fuga. Nesse passo, como bem lembrado pelo D. parecerista da Eg. Procuradoria-Geral de Justiça, esta Augusta Corte de Justiça já se pronunciou no sentido de que ‘o estrangeiro em situação irregular no país não faz jus à progressão. Não se pode omitir que o regime semi-aberto oferece facilidade que, na condição do agravante, pode levá-lo a evadir-se do país, frustrando o cabal cumprimento de sua condenação’. De mais a mais, importa salientar que a condição de estrangeira e de condenada pelo cometimento de crime grave, classificado mesmo como equiparado aos hediondos, ensejar-lhe-á conseqüência jurídica no âmbito do Direito Internacional Público de todo incompatível com a pretensão almejada por via deste Recurso. Isso porque, como bem preleciona o jurista José Francisco Rezek: ‘É passível de expulsão, no Brasil, o estrangeiro que sofra condenação criminal de variada ordem, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais’. Aliás, é o que preceitua de forma peremptória o Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815/1980), em seus arts. 65 e ss., destacando-se, inclusive, o caráter sumário da expulsão quando se trata de estrangeiro envolvido, dentre outros, com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (art. 71). Logo se vê que a questão relativa à agravante, diferentemente da situação do reeducando nacional deste país, transcende o singelo âmbito do Direito de Execução Penal, para erigir-se à condição de ‘questão de Estado’ e merecer a tutela do Direito Internacional Público. Nessas condições, a concessão da progressão ao regime semi-aberto restaria patentemente contrária à intenção do legislador, no tocante à aturada reunião de mérito para superação das etapas da ressocialização, e, por isso, também não há que se falar em discriminação pela nacionalidade da executada, porquanto a esse seu interesse individual sobrepujam os interesses internos do país. Escorreita, pois, a r. decisão objurgada, exsurge imperioso o improvimento do Agravo. Ante o exposto, nega-se provimento ao presente Agravo.”
Informou-se, no mais, que a paciente fez novo pedido de progressão, conforme noticiado no Acórdão do prévio Writ, o qual restou indeferido em 5/5/2008, ou seja, posteriormente ao deferimento da liminar neste Writ, verbis:
“A sentenciada é estrangeira e, em regra, incabível a concessão tanto do livramento condicional quanto da progressão ao regime semi-aberto ou aberto para os estrangeiros em situação administrativamente irregular (...). É fato a inexistência de decreto de expulsão contra a sentenciada - embora já haja o inquérito para fins de expulsão -, porém o risco de fuga, um dos principais argumentos contrários à concessão dos benefícios, encontra-se igualmente e até mesmo com maior vivacidade presente. Este caso, então, não foge à regra. Além disso, há a impossibilidade de a sentenciada permanecer regularmente no território nacional e exercer atividade lícita (...). In casu, a sentenciada não possui autorização para permanecer no país. A ausência de visto impede o trabalho lícito no país. Na suma, inexiste tratamento discriminatório entre a alienígena e as sentenciadas nacionais, porquanto estas, ao final da pena, podem e devem ser reintegradas a nossa sociedade, o que não ocorrerá com a primeira. Se não caracterizadas as exceções à expulsão, e aparentemente não há sequer sinalização a respeito, esta se efetivará. Não se trata igualmente os desiguais. Ante o exposto, indefiro o pedido de progressão ao regime semi-aberto (...)” (fls. 63/65).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da Ordem, a fls. 74/76, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Maurício Vieira Bracks, ementado, verbis:
“Habeas Corpus. Execução Penal. Progressão de Regime Prisional. Estrangeiro contra o qual não há decreto de expulsão do país. Princípio da Isonomia. Possibilidade. Se contra o estrangeiro não há decreto de expulsão, negar-lhe o direito à progressão constituiria verdadeira ofensa ao Princípio da Isonomia. O fato de ser a paciente estrangeira não constitui óbice suficiente para impedir a concessão do benefício da progressão de regime. Parecer pela concessão da Ordem.”*
É o relatório.
VOTO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
O objeto desta impetração refere-se à possibilidade de se deferir progressão de regime ou livramento condicional a estrangeiro.
Preliminarmente, destaque-se que a jurisprudência desta Corte, bem como a do Supremo Tribunal Federal, orienta-se no sentido da impossibilidade de conceder os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional aos estrangeiros que se encontram no Brasil cumprindo pena. Cite-se:
“Criminal. rhc. Tráfico de entorpecentes. Execução. Livramento condicional. Não-preenchimento dos requisitos legais. Ausência de ilegalidade no decisum impugnado. Impropriedade do Habeas Corpus. Paciente estrangeiro. Existência de decreto de expulsão condicionado ao cumprimento da pena. Impossibilidade de cumprimento das condições do benefício. Recurso desprovido. 1 – Não há ilegalidade na decisão que não concedeu o livramento condicional ao paciente se evidenciado que o mesmo não preencheu os requisitos legais para a obtenção do benefício. 2 - Não restou evidenciada qualquer ilegalidade ou insuficiência de fundamentação na decisão que indeferiu o pedido de livramento condicional a reclamar urgente saneamento. 3 - O habeas corpus é meio impróprio para a obtenção de benefícios relativos à execução da reprimenda, tendo em vista a incabível dilação probatória que se faria necessária ao exame da presença dos requisitos exigidos para a concessão das benesses legais. 4 - Não se concede livramento condicional a paciente estrangeiro, sobre o qual pesa decreto de expulsão condicionado ao cumprimento da pena, em função da impossibilidade de o mesmo se sujeitar ao cumprimento das condições legais próprias ao exercício do benefício. Precedentes do STF. 5 - Recurso desprovido (RHC nº 14721-MG; Rel. Min. Gilson Dipp; 5ª T.; j. 16/10/2003; DJ de 24/11/2003; p. 327).
“Processual Penal. Habeas Corpus. Execução. Progressão. Regime semi-aberto. Estrangeiro com decreto de expulsão do país. Impossibilidade. Este Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido da impossibilidade de deferir a estrangeiro progressão para o regime semi-aberto se contra o mesmo já fora expedido decreto de expulsão do país. Habeas corpus denegado (HC nº 18747-SP; Rel. Min. Vicente Leal; 6ª T.; j. 7/2/2002, DJ de 11/3/2002; p. 283).
“Execução Penal: livramento condicional: inadmissibilidade. O decreto de expulsão, de cumprimento subordinado à prévia execução da pena imposta no país, constitui empecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado”* (HC nº 83.723-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; 1ª T.; j. 9/3/2004).
“Habeas Corpus. Estrangeiro condenado. Expulsão decretada. Progressão ao regime semi-aberto. A progressão ao regime semi-aberto é incompatível com a situação do estrangeiro cujo cumprimento da ordem de expulsão está aguardando o cumprimento de pena privativa de liberdade por crimes praticados no Brasil, sob pena de desnaturar a sua finalidade. Habeas corpus conhecido, mas indeferido (HC nº 68.135-DF, Rel. Min. Paulo Brossard; 2ª T.; j. 20/8/1991).
Contudo, julgo ser necessária maior reflexão acerca da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro a quem nem ao menos foi determinada a expulsão, como é o caso dos Autos.
Entendo que a análise do tema não pode se limitar ao exame da sua condição peculiar de estrangeiro não domiciliado no Brasil, cumprindo atentar também ao seu status de pessoa humana, que tem efetiva proteção constitucional.
A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, como objetivo fundamental à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e como princípio regente de suas relações internacionais a prevalência dos Direitos Humanos (arts. 1º, inciso III; 3º, inciso IV; 4º, inciso II, da Carta Magna, respectivamente).
Nos termos do que leciona Salo de Carvalho:
“A consagração do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos, no entanto, não está vinculada apenas às relações exteriores, mas é orientadora de todo ordenamento jurídico nacional, principalmente das normas de natureza penal e processual penal, visto sua incorporação pelos princípios que definem os direitos e garantias fundamentais”* (Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 171-172).
Assim, a despeito de, em uma primeira leitura, o art. 5º da Constituição Federal não se referir ao estrangeiro não-domiciliado, a dimensão jurídica ora em foco diz mais com Direitos Humanos do que propriamente com aqueles tidos por fundamentais.
Saliente-se que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica -, que dispõe expressamente em seu preâmbulo que *“os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”.
Dessa forma, apesar de o estrangeiro sem domicílio no país encontrar-se em uma relação especial de sujeição aos Direitos Fundamentais, subordinado a um estatuto que lhe restringe alguns direitos, tal não pode implicar a negação de seus Direitos Humanos, protegidos nacional e internacionalmente.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Coelho Gonet Branco destacam que:
“As restrições dos direitos fundamentais hão de vir estipuladas em lei que defina cada estatuto especial. Faltando a lei, há de se recorrer aos Princípios de Concordância e de Ponderação entre os direitos afetados e os valores constitucionais que inspiram a relação especial” (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 282).
Penso que o Juízo das Execuções, ao enfatizar que o Princípio da Igualdade não deve ser aplicado de modo igual aos desiguais, partiu de uma premissa correta para chegar a uma equívoca conclusão. Principalmente porque referido cânone deve ser aplicado de forma a alcançar a igualdade material, e não de modo a aumentar desigualdades, como no caso.
Em trabalho específico sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello salienta que se deve investigar o critério discriminatório, sua justificativa racional, e analisar se essa correlação afina-se com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Deve haver correlação entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ele. Destaca que a presunção genérica e absoluta é a da igualdade e que a desequiparação deve ser professada inequivocamente pela lei (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed. atual. 12ª tir., São Paulo, Malheiros, 2004).
Certo é que nem o Código Penal, nem o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980) e muito menos a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984) fazem qualquer restrição aos direitos dos estrangeiros que cumprem pena no país. Dessa forma, não há que se falar em desequiparação legal.
Conforme preleciona Artur de Brito Gueiros Souza, o estrangeiro já tem sua situação agravada diante da distância de seu país e da sua família, além das barreiras lingüísticas e da dificuldade de compreensão das normas e regulamentos carcerários. Mantendo-se muitas vezes isolado em nosso sistema carcerário. Além dessas dificuldades, tem-se impingido ao estrangeiro um tratamento discriminatório, com supressão de direitos, agravando-se ainda mais sua reprimenda (Presos Estrangeiros no Brasil -Aspectos Jurídicos e Criminológicos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 300-302).
Acredito que ao Princípio da Igualdade deve ser observado com o fim de assegurar ao estrangeiro uma forma digna de cumprimento de pena e assegurando-lhe todas as garantias, pois, como visto, sua condição jurídica não o desqualifica como sujeito de direitos.
Em verdade, ao que se tem assistido é a perpetuação de jurisprudência anterior à Constituição/1988, a qual não condiz com os objetivos, fundamentos ou princípios estabelecidos pela nova ordem constitucional.
Segundo ainda Artur de Brito Gueiros Souza, essa jurisprudência se apóia em quatro argumentos:
“O primeiro, consiste na pendência de processo de expulsão ou mesmo de expulsão já decretada operando em desfavor do estrangeiro que cumpre pena. O segundo defende a eficácia da regra do art. 1º do Decreto nº 4.865/1942, que proíbe a concessão de sursis aos estrangeiros que se encontrem no país em caráter temporário. A terceira razão para se vedar o deferimento de direitos prisionais ao estrangeiro é a desconfiança com relação àquele que, sem maiores vínculos com a nossa sociedade, encontrar-se-ia propenso a empreender fuga, frustrando, assim, o cumprimento das condições judiciais e, mais especificamente, a sua posterior retirada administrativa do território nacional. O último argumento reporta-se à proibição contida na legislação de estrangeiros, com relação à obtenção de emprego formal por parte do forasteiro em situação irregular (não podendo, legalmente, trabalhar no Brasil, não poderia cumprir, por exemplo, uma das condições ao livramento condicional ou ao regime prisional aberto)”* (Presos Estrangeiros no Brasil – Aspectos Jurídicos e Criminológicos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 206).
Inicialmente, deve-se salientar que, a despeito de a expulsão do estrangeiro infrator ter deixado de ser uma espécie de sanção penal, a matéria não se afastou em absoluto do terreno penal, condicionando-se, no mais das vezes, ao cumprimento total da pena.
Entretanto, referida condição, a meu ver, não implica sua permanência em regime integralmente fechado. Até porque a progressão de regime, bem como o livramento condicional são formas de cumprimento da pena. E destaque-se que, no caso presente, nem sequer decreto há.
Pensar o contrário violaria o Princípio da Individualização da Pena, que tem como corolário o sistema progressivo de cumprimento da reprimenda. Como visto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 82.959, entendeu ser inconstitucional a vedação à progressão de regime prevista na Lei nº 8.072/1990, por conflitar com referido cânone. Conclui-se que, se nem mesmo a lei pode mitigar o Princípio da Individualização da Pena, quanto mais o próprio aplicador do Direito, que se submete ao Princípio da Legalidade.
Alberto Silva Franco salienta que:
“Pena executada com um único e uniforme regime prisional significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social (...)”* (Crimes Hediondos, 6ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 211).
Constata-se, contudo, que o embasamento jurisprudencial utilizado, que tem no decreto expulsório um óbice à progressão de regime do estrangeiro, HC nº 56.311-SP do STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, é datado de 15/8/1978, ou seja, anterior à nova ordem constitucional. Sendo assim, no meu sentir, tal precedente não pode mais ser invocado.
A fim de inviabilizar os direitos de execução, argumenta-se ainda com o risco de fuga, como externado no HC nº 68.135 do STF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard, julgado em agosto/1991. Contudo, citado precedente consagrou presunção juris et de jure ao referir-se ao risco de fuga do estrangeiro, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.
Não penso que o simples fato de ser estrangeiro não domiciliado no Brasil possa gerar a presunção de que o condenado irá evadir-se caso colocado em regime diferente do fechado. Por outro lado, a bem da condição humana - digna -, deve-se apurar, caso a caso, os requisitos de merecimento para o desenvolvimento gradual do desconto da pena.
Finalmente, a meu ver, a proibição de trabalho formal do estrangeiro também não tem o condão de inviabilizar a obtenção dos direitos ora pleiteados.
É certo que, dentre os requisitos previstos no art. 83, inciso III, do Código Penal, o segregado deve ter “aptidão para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto”, e que, em princípio, esse requisito não poderia ser implementado por estrangeiros, diante do disposto no art. 98 da Lei nº 6.815/1990, que expressamente proíbe a estes o exercício de atividade remunerada, verbis:
“Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que trata o art. 13, item IV, bem como aos dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários, é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o art. 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira.”
Porém, não se deve descurar do critério sistemático que deve sempre pautar o labor hermenêutico. Acredito que a hipótese está a clamar por uma interpretação, de modo que nem o Estatuto do Estrangeiro nem a Lei de Execuções Penais sejam aplicadas isoladamente, mas dentro de um contexto maior.
A própria exposição de motivos da Lei de Execuções Penais aduz que:
“Evitando possíveis antagonismos entre a obrigação de trabalhar e o princípio da individualização da pena, o projeto dispõe que a atividade laborativa será destinada ao preso na medida de suas aptidões e capacidade.”
Ademais, não se pode também dizer que o paciente esteja aqui irregularmente ou ilegalmente, pois permanece no Brasil numa situação de excepcionalidade, única e exclusivamente em decorrência da sentença condenatória.
Assim sendo, ao estrangeiro preso e condenado não se deve aplicar, isolada e descontextualizadamente, o Estatuto do Estrangeiro. É imperioso, no caso, atender-se às disposições da Lei de Execuções Penais, por ser, na hipótese, o diploma de regência da matéria em questão. Assim, nos termos dos arts. 31 e 41, inciso II, da Lei nº 7.210/1984, independentemente de ser nacional ou estrangeiro, o preso condenado tem o dever e o direito de trabalhar.
Cumpre, dessa forma, fomentar o trabalho do preso estrangeiro, independentemente do regime de cumprimento de pena, bem como durante o livramento condicional. Reitere-se que sua permanência no país decorre da submissão ao ius punitionis, o qual é conformado pela sujeição do condenado ao trabalho.
O labor é condição de dignidade humana, além de ter finalidade educativa e produtiva, visando à readaptação ao meio social (art. 28 da LEP). Assim, a decisão que concede à progressão de regime ou o livramento condicional ao estrangeiro não encontra, a meu Juízo, óbice ontológico na necessidade de obtenção de ocupação honesta.
Cite-se, por oportuno, precedente da I. Ministra Laurita Vaz, admitindo a concessão de benefícios ao condenado estrangeiro, a despeito da norma prevista no Estatuto do Estrangeiro:
“Recurso Especial. Execução Penal. Estrangeiro em situação irregular. Livramento condicional. Requisitos objetivos e subjetivos atendidos. Art. 89 da Lei nº 6.815/1980. Vedação legal à prática de atividade remunerada que não obsta a concessão do benefício. 1 - Na espécie, o Recorrido teve seu processo de expulsão arquivado com fulcro no art. 75, inciso II, alínea b, da Lei nº 6.815/1980 e, como reconheceram as instâncias ordinárias, atende aos requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício de livramento condicional. 2 - Negar o livramento condicional ao condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal, impõe condição discriminatória que veda a concessão do benefício apenas por sua própria condição pessoal. 3 - A lei penal não exige que o condenado estrangeiro tenha uma promessa efetiva de emprego, com carteira registrada, mas sim que tenha condição de exercer qualquer trabalho honesto e lícito para prover sua subsistência e de sua família, ainda que na informalidade da qual sobrevive expressiva parte da população brasileira. 4 - Recurso desprovido”* (REsp nº 662.567-PA, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T.; j. 23/8/2005; DJ de 26/9/2005; p. 441).
Assim, conclui-se que, a despeito de predominar na jurisprudência pátria entendimento diverso, tanto o Código Penal quanto a Lei de Execuções Penais devem ser aplicados aos estrangeiros. E valho-me do posicionamento externado por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, quando Ministro desta Corte, de que:
“A condição de ‘estrangeiro’ erigida em critério discriminatório não encontra amparo em norma legal expressa e a finalidade que se quer atribuir a essa discriminação não tem justificativa razoável”* (HC nº 3.596-SP; DJ de 26/2/1996).
Por fim, colhe-se aresto desta Corte, da relatoria do I. Ministro Gilson Dipp, apontando para uma mudança de entendimento, ao admitir a fixação de regime inicial semi-aberto para condenados estrangeiros, mesmo quando em situação irregular:
“Criminal. HC. Falsidade Ideológica. Pena inferior a quatro anos. Réus primários e de bons antecedentes. Fixação de regime semi-aberto. Possibilidade. Estrangeiros em situação irregular no país. (...). 1 - Hipótese que cuida de réus estrangeiros, em situação irregular no país, condenados por falsidade ideológica, ao cumprimento de pena em regime semi-aberto. 2 - (...). 3 - A escolha do regime de cumprimento da pena é ato discricionário do Juiz, que, após a análise das circunstâncias concretas de cada caso, poderá optar pelo regime mais gravoso, desde que o faça com adequada e suficiente fundamentação (...)” (HC nº 25298-PR; 5ª T.; Rel. Min. Gilson Dipp; DJ de 1º/7/2004.)
Ante o exposto, concedo a ordem para, confirmando a liminar, afastar o óbice consistente na condição de estrangeiro para o fim de se obter progressão de regime ou livramento condicional.
É como voto.
Boletim AASP nº 2.652 - 2 a 8 de novembro de 2009
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